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清风说纪
索要商业机会交他人经营获利后收受好处怎样认定
来源:中国纪检监察报   更新时间:2021-12-15  

【典型案例】

甲,A局党组书记、局长。乙,B国有建设工程有限公司总经理。2018年到2020年,B公司承建了A局的某项建设工程项目,工程承建期间,甲想利用对B公司的制约关系,捞取一笔好处费。为达到掩人耳目逃避法律追究的目的,甲提出让其特定关系人丙为B公司供应钢材,乙同意。丙因自身并不经营钢材,遂从市场中寻找到钢材供应商丁,让其来为B公司供货。丙负责联系发货、催收货款,并联系承运人送货,由于每批钢材需按要求截短后才能进场,丙还联系了承揽方进行切割加工,并找到厂房暂时储存钢材,运输费、加工费、仓储费等均由丁承担。丁明知为B公司供货系有领导打招呼的结果。丙与丁约定,销售利润的70%归丙所有,丙通过此种方式,在短短两年内获利数百万元。丙的上述行为均与甲共谋为之。

【分歧意见】

本案对甲的行为应如何定性,有两种不同意见。

第一种意见认为:甲利用职务便利为丙承接业务,丙将其转让给丁后,自己也参与经营并获取利润分成,可认为甲在为丁谋取利益的同时,也为丙谋取了利益。其中,丙为特定关系人,丁为非特定关系人,甲在为丁谋取利益后未收受对方财物。根据党纪处分条例第九十五条的规定,可认定甲违反了廉洁纪律,但不构成受贿。

第二种意见认为:甲利用职务便利为丙承接了业务后,丙因自身并非供货商,又将该商业机会转让给丁,实际是甲利用职权为丁在承接业务上谋取了利益。丙并未实际参与经营,其所获取的销售利润,实质是甲利用职权为丁谋取利益的对价。丙是甲的特定关系人,相关行为是两人共谋的结果,故对甲、丙应以共同受贿论处。

【评析意见】

本案中,笔者同意第二种意见,具体分析如下:

一、甲利用职务便利从B公司为丙承接的业务实质上是一种商业机会

本案中,B公司承建了A局建设工程项目,甲利用担任该局党组书记、局长的职务便利,前期为B公司在工程项目承包、施工等方面给予了帮助,后期该项目在工程维修协调、工程量签证和质量确认、工程款结算和支付等方面仍需由甲审核把关。甲的职权对乙以及B公司形成了直接有效的制约。甲通过这种制约关系,为丙承接到了向B公司供应钢材的业务,其实质是利用职权向乙索取的一个商业机会(这里是为丙量身定做虚增的一个交易环节,使丙实际上作为B的代理具有了采购权,从而为其创造了牟利的机会和空间)。如果甲向乙直接索取财物,无疑应认定为受贿,但这里的商业机会本身只是一种预期能够产生收益的机会,尚未转化为现实财物或财产性利益,故这一阶段不能认为甲收受了乙的贿赂,甲尚不构成受贿。

二、客观上甲利用职务便利为丁谋取了不正当利益

本案中,甲利用职务便利通过乙为丙承接了向B公司供应钢材的业务后,丙又将这一业务转让给丁,让丁成为了B公司的真实供货商,间接地使甲为丁在承接业务上谋取了利益。本案中,在丙找到丁供货并告知甲后,甲主观上明知是为丁谋取了利益,丁虽不知道实际利用职权为其谋取利益的人是甲,但明确知道是丙认识的领导打了招呼,故其将销售利润的70%都给了丙。一般情况下B公司采购钢材需通过公开招标、竞争性谈判、询价等方式进行,但丁未经上述程序直接承接到了向B公司供应钢材的业务,其实质是甲利用职务便利间接地为丁谋取了竞争优势,侵害了市场上潜在的其他钢材供应商公平竞争的机会,违背了市场交易公平、公正原则,应认定为谋取了不正当利益。本案的不同之处在于,是丙主动找丁,而非受丁请托为其谋取了不正当利益。但无论哪一方主动,直接还是间接,客观上都可视为甲利用职务便利为丁谋取了不正当利益,且丁对此也明知。

三、丙获取的70%利润,实质是甲利用职务便利为丁谋取不正当利益的对价

本案中,丙表面上看似参与了经营管理,实际却无相关资质,没有资金投入,不承担经营风险,所从事的并非实质性的商业经营活动。虽然在丁向B公司供应钢材的过程中,丙也从事了联系发货、催收货款及找人运输、仓储、加工所供钢材等活动,但在上述活动中,丙所签合同实质是在丁的授权下,作为丁的代理人与他人签订的一种代理合同,其效力直接归属于被代理人丁,丙无需承担经营风险,故其所从事的这些活动并非商业经营活动。故丙获取70%的销售利润无合法依据,其实质是甲利用职务便利为丁谋取不正当利益的对价。综上,甲与丁权钱交易的特征明显,丙所获取的70%销售利润是甲、丙共谋后向丁索要所得,故甲与丙构成共同受贿。需要说明的是,博狗体育_博狗电子游戏-集团网站运输费、仓储费、加工承揽费,因双方事先约定了这方面的费用由丁支付,丙实际也是将这些费用支付给了运输人、保管人、加工承揽人,因此上述费用不计入受贿数额。此外,考虑到丙在此过程中也确实从事了类似一般业务员的工作,可以参照丁公司类似岗位员工的劳动报酬,在计算受贿数额时对这部分予以扣除。

(作者单位:江苏省苏州市纪委监委)

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